《建立信息共享平台，推动知识产权刑事保护》课题成果简介

　日期：2011-05-27   来源：深圳市社会科学院

《建立信息共享平台，推动知识产权刑事保护》课题成果简介

王秋华

行政与司法救济并行是我国知识产权保护制度的特点。我国二十多年的实践证明，对知识产权权利人提供行政保护的救济途径被证明是行之有效的。尤其是在整体权利意识仍然薄弱，维权手段受到诸多限制，而司法机关被动司法、人员数量和专业能力未能与实际需要匹配，加之行政机关专业性强、执法主动和兼具效率高的特点之下，可以说行政保护的手段在相当长的时间内是不可或缺的。2001年的版权法、商标法修改以及最近刚刚完成的专利法修改，都不约而同地在立法中强化或细化行政执法的内容和手段，由此更是可见一斑。

采用刑事司法途径控制侵犯知识产权犯罪被认为是最有力的手段。联合国将侵犯知识产权犯罪列为重点打击的十七类跨国犯罪之一，TRIPS协议也明确要求各成员对有意以商业规模假冒商标或盗版的侵权行为提供刑事程序及刑事惩罚的威慑。我国自1997年刑法修订明确侵犯知识产权犯罪以来，与日益增加的侵权行为形成反差的是，能够进入司法程序的知识产权刑事案件太少了。2008年，全国工商行政管理机关查处各类商标侵权、假冒案件47045件，移送司法机关处理的涉嫌商标犯罪案件仅137件，进入刑事司法程序的案件还不到行政查处案件总数的0.003%；2008年全国各级法院审结知识产权民事案件6万余件，但审结侵犯知识产权犯罪案件仅有2962件，刑事与民事案件的比例约为0.004%。目前，侵犯知识产权的犯罪活动呈现出组织化、网络化、智能化，专业化的特点，仅仅依靠以行政区划为管辖限制的行政执法，对跨越区域甚至国境的侵权犯罪活动难以形成有效威慑。

一方面是对侵犯知识产权行为进行行政追究的数量大幅度上升，另一方面却是该类严重侵犯知识产权犯罪行为难以进入刑事司法程序，究其原因，与刑事司法程序存在证明难、认定难，公安机关办案力量不足，而同时也存在大量应该进入刑事司法程序的案件被“以罚代刑”处理了有关。如何使现行法律中对知识产权侵权行为实行行政查处和刑事司法追究能够做到有机结合，充分发挥各自的效用成为执法实践部门和学界普遍关注和研究的问题。

一、深圳市知识产权保护执法状态

（一）执法资源及配制

1、全方位多领域的知识产权政策、法规体系

2006年深圳市政府以深发［2006］1号（一号文件）的形式明确了我市建设国家创新型城市的战略定位。《深圳知识产权战略纲要》围绕“保护、创造、利用、人才、普及、合作”等环节提出具体工作思路和举措，确定了建设知识产权强市的总体目标。

2、机构设置及分工

2009 年9月9日 深圳市市场监督管理局正式挂牌，其职责之一是按规定组织指导查处违反工商行政管理、质量技术监督、知识产权保护、食品安全监管、价格监督检查法律、法规、规章的行为。统一后的市场监督管理局从知识产权类型上全面管理对专利、商标、版权、商业秘密侵权活动，可以同时兼顾生产和流通领域的假冒行为的行政查处，在资源、标准掌握、协调外部关系、效果等方面无疑都是有益的。

从职能分工看，由市场监督管理局、海关等各部门对职责范围内的侵权案件行使行政执法权；公检法机关行使侦查、起诉和审判权。

目前，深圳市已经成功组合了知识产权主要行政管理事务的机构，覆盖了专利、商标、版权和商业秘密、集成电路等类型知识产权，对涉及创造、管理、保护、利用四个环节，政府、行业、企业、中介四个层面，还涉及立法、司法、行政、社会四个系统，提供全方位、全过程、全社会的立体网格化知识产权工作体系建设。

（二）行政执法与刑事司法衔接的实践与执法效果

1、从总的执法效果看，以2008年为例，市知识产权局荣获国家版权局“2006年至2007年查处侵权盗版案件有功集体二等奖”。公安机关共受理侵犯知识产权类案件214起；立案135宗，抓获犯罪嫌疑人231名。全市知识产权司法案件受理1473件，结案1166件。

2、行政执法与刑事司法涉及案件类型、数量的比较

侵犯商标专用权的案件，无论是行政执法，还是刑事司法中所占的数量比例都是最高的。深圳市工商行政管理局在2008年和2009年查处的商标侵权案件数量变化不大，但移送司法机关的案件数量却大幅度下降，降幅甚至达到60%。从2006年――2009年深圳市检察机关批捕和起诉的案件数量基本保持在两位数以内，整体上呈现缓慢上升，其中2008年增幅稍大；侵犯注册商标类的犯罪占了全部案件总数的80％以上，其次是侵犯商业秘密罪，占总数的7％，以侵犯著作权罪起诉的也只有16件，占全部起诉案件的5％；涉及销售侵权复制品罪的只有4件批准逮捕，并没有提起公诉，而从1999年开始直到2009年，深圳市检查机关仅就一宗假冒专利罪提起公诉。

3、沟通、协调与专项、联合行动

针对行政与刑事司法衔接的要求，1995年深圳市就成立了知识产权保护领导小组，负责全市知识产权行政执法与刑事司法的协调工作。建立了全市知识产权联席会议制度，以研究协调有关重大问题。通过组织专项活动，联合行动，协作机制也起到了明显的效果。

（三）对我市刑事司法执法情况的分析

1、刑事司法实践的滞后性

侵犯知识产权犯罪在刑法设定罪名后，司法实践显得滞后。办理侵犯知识产权犯罪案件明显具有探索适应的被动性。可能的原因分析包括：知识产权犯罪可以归入法定犯，其在道德上的可谴责性比自然犯相对较弱，[1]在主观恶性上不如自然犯罪那么强烈。知识产权的侵权主要是通过剽窃、假冒、复制、擅自使用等方式，没有法律依据地占有、使用他人的智力成果。相比较而言，知识产权的概念比物质产权的概念要弱，侵权的同时并不影响权利人自己对知识产权的使用，因而其损害更隐蔽，其社会危害性更间接。对侵犯知识产权行为之所以需要以公权利进行对抗，是源于对公平竞争的市场环境的维护，这也正是我国刑法没有将侵犯知识产权犯罪简单的归入侵犯财产罪，而是放在刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的原因所在；知识产权的概念不是产生于本土，从它进入中国法律体系的那一天起，对知识产权的保护就存在“制度安排在先，意识形态滞后”[2]的问题。受过专业教育和培训的一线执法人员数量有限。对于司法机关而言，查处侵犯知识产权犯罪案件是一个新领域，办案人员专业水平的提高以及经验的积累都需要一个过程。

我国对知识产权的保护一直以来都存在行政和司法两套系统，而行政保护体系中由不同的主管机关管辖，立案和处罚标准不同。在 2007年 4月 5日 两高公布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》大幅度降低侵犯知识产权刑事犯罪的入罪门槛，并对犯罪构成中的描述性条件作出明确，使得知识产权的刑事保护力度加强。

2、刑事政策的滞后性

刑事政策在罪与非罪的定性上往往起到判断的标准作用，也是刑法律具体实施操作运的基础。在刑法所规定的侵犯知识产权罪７个罪名中，出现了5种不同的犯罪构成描述性要件：“情节严重”、“情节特别严重”、“数额较大”、“数额巨大”、“造成重大损失”。理解和执行都存在一定的难度。

3、刑事制裁制度运行机制的滞后性

知识产权的保护对象涉及不同领域、不同表现形式的智力成果，其权利的取得、维护乃至于使用方式都各不相同，对侵犯知识产权行为的专业辨识及确认，往往需要经专门机构或专业人员的判断或鉴定，否则难以进入刑事审查。就目前公安机关侦查水平而言，迫切需要各方为刑事制裁提供依据参考，行政执法与刑事执法的联动机制不仅是案源常常也是定案的决定性因素。

4、犯罪类型严重不均衡

2006年至2009年深圳市检察机关提起公诉的案件中，涉及侵犯商标权的犯罪共248件529人，分别占总件/人数的86%和88%。案件集中在商标类犯罪的原因，一是市场上不同品牌的相同商品价格差距很大，而一般消费者对于商品品质的认识和了解有限，借助驰名商标，尤其是国际驰名商标的市场号召力，是获取暴利的捷径；二是假冒名牌产品投入成本非常低，对犯罪主体几乎没有资格和能力的限制，绝大多数行为人的文化程度只有小学，甚至是文盲。这与侵犯商业秘密罪的行为人几乎全部拥有高等教育和专业技术能力的背景形成极大的反差。

（四）存在的问题和困难

1、客观方面

各职能部门各司其职，各负其责，在日常工作职责之外，难以对知识产权的保护建立长效的协调、配合机制。

法规规定的“先罚后刑”易于在实践中演变为“以罚代刑”，影响案件的移送。

行政执法机关囿于管辖区域限制，只能针对本辖区范围内的案件进行移送，如果案件涉及其他区域则难以移交。

行政执法和刑事司法中对证据的要求不同。

案件移送程序存在不规范。

收集、固定证据存在困难。

行政执法部门移送案件多有处理上的困难。

人员不足，执法力量分散是导致移送案件受限很重要的原因。

2、主观方面

主管认识问题

公安机关侦查人员对该类犯罪的查处没有积累相关的办案经验，没有足够丰富的社会资源可以帮助案件查处和收集证据，影响了侦查的效果和效率。

行政执法部门有权决定是否移送案件，从执法习惯和专业角度思考，行政机关对查处的侵权案件多数会直接采取系统内消化的作法。

行政执法中的罚款措施也是应予考虑的因素之一，以工商部门为例，全国每年由于查处商标违法案件，做出行政处罚决定涉及金额高达4亿元。[3]

二、对行政执法与刑事司法衔接的再认识

（一）行政与刑事司法保护衔接的必要性和可行性

1、行政与刑事司法衔接，移送涉嫌犯罪案件应是法定职责

我国《行政处罚法》第7条第二款规定：违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。这为行政执法与刑事司法衔接提供了法律依据。

2、行政违法通常是构成知识产权犯罪的基础和前提

现行法律对侵犯知识产权的行为规定了民事、行政及刑事责任，三种责任的侵权行为表现是一致的，尤其是行政处罚与刑事追究之间的界限仅仅是“情节严重”、“数额巨大”等模糊标准，侵权行为的行政违法通常是构成知识产权犯罪的基础和前提。

3、行政执法的主动性决定了其先于刑事司法程序

4、行政执法部门利益的考虑，内部自我消化犯罪案件的做法，在一定程度上纵容了一些经济犯罪的蔓延，助长了经济犯罪向严重化发展的趋势，影响了社会主义市场经济秩序。

5、在知识产权法的修订中强化行政执法的内容

6、加强行政执法符合转变政府职能的大趋势

市场经济条件下，政府将不再直接控制企业，控制项目，它提供的是良好的社会环境、市场环境，遵循的原则是依法行政。依法行政具体体现在两个方面，一是抽象的行政行为，即制定规章制度与政策，并尽可能使政策规范化制度化；二是行政执法，即具体的行政行为，包括依法裁决相对人之间的争端，迅速化解各类社会矛盾，查处违法行为，保护守法者的正当利益，维护和谐稳定的社会秩序与诚信的市场秩序。所以，从长远来看，加强和完善行政执法是完善社会主义市场经济体制、规范市场秩序和建立诚信社会的需要。[4]

7、综观世界各国，也大多为知识产权提供行政保护，尤其是在贸易领域。美国频繁使用“337调查”就是一个很好的例证。

8、行政与刑事司法保护均为WTO框架下TRIPS协议的要求

9、对侵犯知识产权犯罪行为的侦查需要行政机关的配合

开放环境下的全球性市场竞争、以及发达国家和发展中国家利益的碰撞将是一场旷日持久、愈演愈烈的知识产权之争,知识产权损害也将是一个长期存在的客观现实。为此，建立有效的行政保护体制是必须的，只是我们应该更着重建设行政保护机制对动态知识产权，也就是对贸易过程中涉及的知识产权给与行政救济。

（二）在立法方面应针对侵犯知识产权行为的特点和社会危害性，在罪名以及犯罪构成上进行完善，从而为行政执法与刑事司法的衔接奠定基础

立法完善是解决行政执法与刑事司法衔接最基础的条件。

实践中对假冒他人专利罪的罪名的使用极少，深圳市自1997年开始办理侵犯知识产权犯罪案件以来，仅在2008年起诉了1件1人。究其原因是由于《专利法》中规定的侵犯专利权的行为与《刑法》第216条的规定不匹配；

我国刑法对知识产权犯罪 “既定性又定量”的模式，所描述的条件通常被直接作为行为是否构成犯罪的判断标志。是否可以考虑以“情节严重”作为侵犯知识产权犯罪共同的描述性条件，为便于具体适用和认定，可以由最高人民法院对“情节严重”的内容作出解释。

深圳市迄今为止没有以销售侵权复制品罪提起公诉。原因是一些涉及销售侵权复制品的案件被以“非法经营罪”定罪论处。应检讨刑法第218条的内容，避免其与刑法第225条竞合。

理顺罪名以及犯罪构成、条件描述等应由立法解决的问题，使得刑事司法依据更为合理可行。

（三）对传统衔接机制和手段的分析

就知识产权保护中行政与刑事司法机关协调的问题，国务院 2001年 7月 9日 公布施行《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》后，有关执法衔接规范以及专门针对知识产权执法衔接的规范相继出台。深圳市陆续制定一系列有关知识产权行政执法与司法保护衔接的规范。

此外，以下的各种机制在实践中被广泛采用。

1、成立知识产权协调领导小组，为行政执法与刑事司法衔接提供组织保障。成员包括相关行政执法的职能部门以及公检法。

2、案件通报，资源共享。

3、联席会议制度。

4、联合行动机制。

5、建立和完善备案制度。

6、建立和完善相互培训制度。

不能否认，这些机制都无法改变随意性和临时性的特点，使得衔接不能变为长效的、日常性的和规范性的，尤其是不能解决实时跟踪案件进展，无法对案件承办情况进行后续跟进的问题。

三、建立信息共享平台的具体思考

行政执法与刑事司法的衔接，主要体现为行政机关在查处侵犯知识产权案件的过程中，发现侵权行为的严重程度已经达致刑事追究的标准，应移送公安机关立案侦查，并经检察院起诉后，追究行为人的刑事责任，所以，行政机关移送案件是这种衔接活动最主要的体现形式。这不仅是公安机关立案侦查侵犯知识产权犯罪案件的重要来源，同时也是发挥行政执法与司法执法的合力的要求。但实践中，由于欠缺刚性规定，是否移交以及如何移交，不仅牵涉对案件所涉法律规范的理解，也有移交过程的程序和要求不清晰，甚至可能包括行政部门利益的问题，所以效果难以尽如人意。比如按照国家工商总局的《2008商标报告》2007年移送案件228宗，2008年只有145宗，同比还下降36.4%，如果与行政机关查处的案件数量，以及侵犯知识产权行为的实际情况相比是不相匹配的。

传统的衔接机制都没有能够建立一种稳定的、常态的、规范的、及时地以及准确和全面的制度。为此，我们提出建立信息共享平台的设想，尝试利用互联网技术，更科学、规范的实现行政执法机关对构成刑事犯罪的案件进行移交。这种设想符合2006年《中国保护知识产权行动计划》中明确要积极推广“行政执法与刑事司法信息共享平台”，以及2007年初，最高人民检察院关于建立“网上衔接，信息共享”机制的要求。

（一）建立信息共享平台的目标和作用

史学家黄仁宇说现代化的一个主要标志是能够实行数字管理。在当今时代，信息化是科技革命和社会变革重要的推动因素。信息共享平台的目标是利用互联网技术，对行政执法与刑事司法衔接信息的流转进行数字化管理，用规范化的程序带动标准的协调统一，以实现稳定、常态、规范、及时、准确和全面的目标。其作用在于：

1、全面掌握来自不同职能部门知识产权保护的各种信息。

2、办案信息可以同步传递和处理。

3、规范移交程序，统一移交标准。

4、增加工作透明度高，约束办案人员，避免随意移交。

5、可以促进执法水平的提高。

6、把握业内动态，帮助决策。

（二）信息共享平台功能设计

根据信息共享平台服务于规范行政执法机关向刑事司法移送案件的总体任务，在平台模块设计上，我们认为应该包括三部分内容：一是案件移送标准、类型和程序；二是案件跟踪监控；三是联络、分析、咨询类信息。

1、案件移送标准、类型和程序

首先需要设定需要移交的案件应达致的构成条件。以我国现行的《著作权法》、《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》中对侵权行为的规定为依据，结合刑法规定的侵犯知识产权犯罪的7个罪名，以及相关司法解释的内容，对应性地设定从行政责任到刑事责任的构成要求。其次是按照犯罪构成的描述性条件设定标准。

按照犯罪构成要件和描述性条件设定案件移交的标准

案件移送类型除行政机关向公安局移送可能构成犯罪的案件外，也包括公安机关向行政机关提供一般违法案件的线索，以及检察机关受理市民投诉、检举、举报等来源的违法案件线索提供给相关行政执法机构。

针对行政执法中对案件线索的调查、处理过程将案件移送设定四种模式：

其一是案件线索移交。

其二是查处过程中移交。

其三是已经完成行政查处案件的移交

其四是完成行政处罚的案件移交。

除此之外，公安机关在查处侵犯知识产权刑事犯罪案件或其他破坏经济管理秩序犯罪案件过程中，发现一些不构成犯罪但明确属于违法行为，应受行政处罚的案件也可上传信息给有管辖权的行政执法机构。

案件移送程序。根据执法衔接机制，通过软件程序设定案件线索、受理、审查、决定等流程处理模块，实现行政执法案件向刑事司法部门的网上移送，所有涉及的文件、材料、期限、要求、审理、结果、反馈均可以在网上自动流传，实现网上办理案件移送。

2、案件跟踪监控

各职能主管部门各司其职，各负其责，建立首接案件负责制，对于不属于本部门或机关查处的案件应及时移交有关机构，确保案件得到有效处理。在案件处理完毕后，也应及时上传信息，以使得移动机关跟踪了解案件的进程和结果，充分实现资源共享。同时，信息平台可以清楚显示案件的来源、性质、进展、处理等动态进程；对于达到刑事追诉标准的案件、情节严重的案件以及存疑的案件，行政机关均应及时录入信息，以使得公安机关和检察院及时发现案源，提前介入。

行政执法机关与刑事司法机关，对于经手处理的案件都可以方便的了解其所在的状态和环节，及时掌握案件动态。对于行政执法机关移送的案件或检察机关立案监督的案件，相关单位或部门都可以通过平台及时得到反馈和处理信息。信息共享平台不仅将行政执法机关和刑事司法机关相衔接的案件信息纳入数据库，而且对进入平台的案件进行从受理到审判的全过程记录。

3、联络、咨询、分析类信息

各行政执法机关和刑事司法机关可根据不同的条件查询和检索各种基本信息资料库，对疑难案件和问题的研讨，以形成执法共识，可以及时便捷地获得在线法律法规的相关帮助。不同的专业背景和职责，办案人员不可能对涉及知识产权类的所有案件及适用的法律、法规、司法解释等了如指掌，有了信息交汇平台，等于扩充和延伸了各自的专业知识，如同有一个庞大的专业后背力量做支撑。

通过对大量侵犯知识产权案件行政执法与刑事司法过程和结果进行记录，形成知识产权保护数据库，可以通过对大量数据进行分析、归纳的基础上形成意见和判断，比如，案件来源、侵权性质、情节、侵权方式、侵权品流向、侵权性生产设备、行为人的情况等等，为政府制定有针对性地政策和规范提供参考意见和依据。

（三）关于信息共享平台推进进程的具体设想

1、申请专项资金研究设立信息共享平台的具体技术要求、参数、软件设计、成员访问权限设置、案件移送流程及节点、规范移交文件和要求；

2、市知识产权领导小组组织相关参与网上信息共享平台资讯的单位召开协调会，并各自根据执法需要和特点提出要求，进行汇总，经过再三融合、调整形成确定内容，以文件形式固定下来；

3、根据行政执法与刑事司法衔接的需求，确定日常管理信息共享平台的机构。我们认为以工作量和衔接的具体实践要求，由市场监督管理局为宜。如果市场监督管理局由于人员、工作负担等条件限制，也可改由其下的知识产权服务中心负责日常管理；

4、评估建设所需要的时间和资金，需要解决的技术难题等内容，确定项目之后，采用政府采购的方式向社会招标，由中标单位根据招标要求完成软件设计；

5、可以采取循序渐进的方式，开始试运行，并根据运行过程中遇到的问题和困难作出改进，然后全面铺开；也可以采用软件升级的方式解决困难和不足，逐步完善。

总之，信息共享平台利用互联网技术，建立数字化管理模式，以规范执法活动和提高案件质量为重点内容，以信息化管理为重要手段，把现代管理理念和管理手段引入执法活动，变粗放式、封闭型、线性的案件移送管理向扁平化、规范化、一体化、自动化管理转化，从统计数据化向案件信息化、静态的制度（人员）管理到动态的机制管理转变。体现以程序控制实体、以过程控制结果的现代职能化管理的要旨。