《WTO体制下“大中华自由贸易区”的法律制度构建》课题成果简介
日期：2011-08-04 来源：深圳市社会科学院
《WTO体制下“大中华自由贸易区”的法律制度构建》课题成果简介
王千华
第一章 关于WTO“一国四席”间区域经济一体化法律制度的构建和完善的几点思考[1]
香港、澳门和台湾地区加入WTO，都是中央政府意志的结果，体现着“一国两制”的方针。香港和澳门加入WTO，既是基于其原根据1947年GATT第26条第5款C项以单独关税区的名义加入GATT，又是根据中央政府于1988年发表的声明，确认其回归后将以“中国香港”和“中国澳门”的名义，继续作为GATT缔约方，才根据WTO第11条获得WTO创始成员的身份。中央政府的授权和声明，是香港和澳门以单独关税区的名义留在GATT，并成为WTO成员方的国内法依据。香港《基本法》和澳门《基本法》生效后，中央政府的这种授权以法律形式明确固定了下来。台湾地区加入WTO的过程和法律依据比较复杂。如果根据1947年GATT的规定，台湾地区加入WTO必须首先征得中央政府的同意，而中央政府是否同意，如何同意，这些都是国内宪法性事项，而非国际法问题。
两个CEPA的主要议题是WTO所涉及的货物贸易、服务贸易和与贸易有关的知识产权等事项，适用GATT第24条突破最惠国待遇原则，需要得到WTO的同意，但这改变不了两个CEPA是基于两个《基本法》所体现的“一国两制”方针授权缔结的合法性来源。ECFA不是以中央政府的名义而是以民间组织的名义缔结的，但中央政府各部门围绕ECFA制订相关的法律实施措施，都体现了中央政府对“一国两制”方针在台湾问题上的贯彻和落实。
CEPA和ECFA的具体法律制度设计原则，应贯彻“一国两制”方针落实的意图。在CEPA方面，应注意以下几点：第一，使服务业开放的利益惠及更多港澳地区民众。如，在“服务提供者”的相关规范中，可对香港和澳门特区自然人居民为直接股东的服务提供者给予更宽松的准入条件。第二，促进自然人流动。第三，落实并深化知识产权合作，可以参考《海峡两岸知识产权保护合作协议》制订相关落实机制。在ECFA方面，应注意以下几点：第一，促进自然人流动，通过扩大服务贸易的境外消费领域，积极争取台湾地区在服务贸易方面减少对大陆自然人流入的限制；第二，防止争端解决程序的政治化。不应寻求采取WTO/DSU等第三方解决程序，而仍应以两地内部协商为原则，防止有关争议问题政治化和国际化；第三，重视海峡两岸经济合作委员会的机构建设。
WTO“一国四席”间的经济贸易合作法律制度应不限于WTO框架。除了不断深化以WTO为国际法渊源的CEPA和ECFA以外，还应积极稳妥地逐步将合作的领域扩展至WTO框架之外，相关的法律制度也应及时制订。首先，人民币国际化的背景下，台湾地区、港澳地区应率先成为人民币国际化的桥头堡，受益于人民币结算服务和投资产品带来的增值金融服务，从人民币国际化为发端，中央政府可与台湾地区、港澳地区的金融监管当局积极展开金融监管合作，打击洗钱和非法外汇行为。参照香港和内地签订的对所得避免双重征税和防止偷漏税协定，大陆和台湾当局可以通过ECFA建立的民间沟通渠道，建立相应的税务合作机制，促进两地之间的投资，优化台湾地区的金融竞争环境。
ECFA是“一中各表”下，名义上由两岸民间组织之间缔结的协议，其性质不同于CEPA，后者有两个《基本法》作为宪法性法律的上位法依据。ECFA在WTO法和国内法上都存在着法律依据的固有不足，这些不足可能再台湾地区政治生态发生变化时而暴露出来，中央政府应对此予以充分警惕。在WTO层面上，在处理程序问题时，ECFA所拟避免的政治问题还是无法逃脱：既然中央政府和台湾地区有WTO层面的义务就区域贸易协定进行通知和报备，但二者却并非ECFA的缔结者和名义上的责任承担者，WTO及其成员是否能接受ECFA作为一个非官方的区域贸易协定，这在法律上是存在疑问的。在台湾“法律”层面上，ECFA存在着种种“不足”：“两岸经济合作委员会”是否经台湾“立法院”授权，其职能是否超越台湾“立法院”授权的范围，ECFA的后续协定是否需作为“立法”经过“立法院”依立法程序或条约批准程序逐条审议，甚至是否得就ECFA的后续协定进行“公投”。这些在ECFA制定过程中，台湾地区在法律上产生的异议声音及其消极影响，可能会在岛内政治生态发生变化时而被放大。
第二章 内地与港澳地区建立更紧密经贸关系的安排（CEPA）
的相关法律问题[2]
一、CEPA的性质
自2004年至今，关于CEPA法律性质的理论问题一直是学术界争论的焦点。在国际层面上，香港和澳门作为单独关税区与中国均是WTO成员，而从国内层面来看，香港和澳门又都作为中国领土的一部分，其与中国中央政府签订的这一经贸安排具国内法的特殊性，这是学者们对CEPA法律性质形成分歧的关键所在。争论的焦点主要在于两方面：首先，CEPA是属于国际条约还是国内法律安排？其次，CEPA的内容是完全符合自由贸易区的定义，还是部分符合。
CEPA是一国之内单独关税区之间的具有类自由贸易协议性质的特殊国内法律安排。关于CEPA的法律依据，首先应考虑其国内法依据，其次才考虑其国际法依据。CEPA最根本的依据还是《中华人民共和国宪法》和港澳《基本法》。WTO“授权条款”系仅适用于主权国家之间的法律条款，不适用于CEPA。CEPA协议的范围不仅限于货物贸易，还涉及服务贸易、贸易投资便利化等方面，具有自由贸易区化的趋势。
二、CEPA货物原产地规则评述
CEPA的货物原产地规则采用的是目前普遍适用的原产地标准，即“完全获得”标准和“实质性改变”标准。该原产地规则既具有区域贸易协定原产地规则的共性，又因为根据香港的实际情况作了特别调整，具有自身的特点，形成了独特的CEPA模式原产地规则。
CEPA的原产地认定标准以加工工序标准为准，税目改变标准和从价百分比标准为辅，充分考虑了香港的产业结构，尤其是香港本地制造业的实际情况。有利于帮助港澳地区吸引直接投资，迫使制造商扩散核心工艺。
CEPA原产地规则的完善建议如下：（1）减少使用制造或加工工序标准，尽可能多地采用税号改变标准。（2）引入累积规则，即允许某个区域贸易安排成员使用来自于另一成员的非原材料加工产品而最终产品并不丧失其原产地资格。
应简化、协调区域原产地规则，针对三地敏感度不同的产品细化原产地标准，针对特殊产品，完善制定符合中国内地和港澳特殊情况的原产地规则。
三、CEPA“服务提供者”规则评述
CEPA的规定与GATS及国内立法存在异同。在自然人服务提供者方面，GATS采用国籍与永久居住权的标准，同时以居所作为判定自然人来源的基本连接点。CEPA仅有身份的要求，对居住没有限制。内地法律中有时采用国籍标准，如《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》，有时兼采国籍标准和住所地标准，如《中华人民共和国个人所得税法》。内地没有永久性居民的概念。香港由于历史原因，其自然人与中国内地的自然人有不同的待遇，在香港法中，具有重要意义的是永久性居民的定义。CEPA中采用的“另一成员的自然人”标准与内地法及香港法的规定是一致的。在法人服务提供者方面， GATS综合运用了注册地标准、业务本地化标准以及资本控制标准。CEPA 虽然没有类似的资本控制标准的规定，但其对法人的界定仍没有脱离GATS对法人界定的“准据法主义+实质性商业经营”的标准，侧重保护香港本土公司的利益。内地判定法人国籍的标准是依据其注册成立地。CEPA定义“法人”服务提供者的目的仅仅是用来限定可以享受CEPA优惠待遇的主体的范围。
由于CEPA不存在国别差异争端的问题，使得CEPA双方能够在实现双方共赢的基础上进行谈判，在实现贸易自由化的市场准入条件上作出更加具体的规定。学者主张的CEPA服务贸易的开放模式和具体设置存在弊端，是与NAFTA区域贸易模式进行比较的，诚然NAFTA模式作为目前比较成功和完善的自由贸易区模式，推动了区域内成员间的自由贸易发展，促进了成员国经济的发展，但笔者认为，CEPA有其自身的特殊性，不宜过多的与NAFTA模式为其发展蓝本。而且，CEPA的主体双方同为WTO体制下平等的关税区主体，尽管CEPA只是具有类自由贸易协议性质的特殊国内法律安排，但CEPA的原则和立法目的都体现了对现有国际经贸法律规则的尊重，因此，CEPA关于服务贸易原产地规则的规定以GATS为背景，结合中国内地和香港的特殊情况制定，并无不可。
简单地说CEPA对“香港法人”的定义过于严格，要求适当放宽定义；一味地要求改变CEPA的服务贸易开放模式和具体设置，是不够慎重的。
香港服务业长期定位于服务中小型轻加工制造企业，较少进入大型企业和跨国公司服务环节，限制了香港服务业进入内地发挥更大的优势。
CEPA具体承诺的开放范围没有真正结合社会的需求。两地目前的专业资格认证规定不利于人才流动。两地的法律制度和专业环境差异较大，很多人都难以通过中国内地现行的考试制度以取得内地执业资格。随着行业的开放，相关配套法律法规却没有跟进，两地的人员流动管理机制匮乏。
完善自然人流动自由化的建议：第一，进行特殊服务性行业的人才输送。未来香港和内地的协议重点可放在特殊家政人才以及其他服务性行业人才的开放上。第二，改善人才的相互认证状况。在专业服务领域，仍然需要继续CEPA现行采取的他通过双方的考试再予以资格互认的模式，但可以在有限范围内豁免一些内地与港澳内容差异不大的科目的考试，同时，建议允许两地专业人才参加对方的专业资格考试时以其擅长的语言作答。第三，政府应当发挥主导作用，对赴港工作人员和赴内地工作人员，进行一定的培训，以熟悉对方的基本生活习惯和思维模式等，减少由于两地文化和社会差异带来的不适应。政府可以设立相关的CEPA实施咨询机构，对赴港人才尤其是较低层级的服务性人才进行适当的语言培训和有关法律咨询的告知，帮助港澳服务提供者了解内地相关法律法规，帮助两地的服务提供者在其正当权利遭受侵害后可以寻求有效的救济。第四，改革内地与港澳之间的签证制度，简化申请与审批程序，改为一次申请审核批示通用港澳两个地方。
四、CEPA产生的“溢出效应”问题及其对策
第一，基于服务提供者（也即法律意义上的提供者）的国籍而确立的服务原产地标准与原产地规则的内在经济原理不符合，不能追溯服务贸易内在投入的原产地。第二，注册地标准和控制权标准的重叠适用只能被认为是一个较理想的粗略设想，具有合理性但未必具有合法性。此外，上述增加的标准在实践中的可行性不强，控制权应该怎样认定以及现实中出现的多重控制权等问题都是尚未解决的问题。第三，从香港的实际情况来看，香港是一个高度国际化的商业、金融、航运中心，在此安营扎寨的众多外资企业在香港经济生活中占有重要地位，不少外籍人士拥有在香港的永久居留权，甚至特区政府内部也不乏外籍人士出任高官。无论是为了帮助香港尽快恢复经济景气，还是为了充分发挥香港对整个中国经济的积极作用，都不应完全将外籍居民、外资企业排斥在CEPA的受惠者之外。因此，CEPA采用了相当宽松的条件，采用注册地标准和本地化标准来界定可享受CEPA提供的服务业市场准入优惠的香港企业的范围。第四，CEPA利益的获得者并不仅仅限于服务提供者。以注册登记地作为给予优惠待遇的标准，必将会吸引到更多投资。
四、CEPA的争端解决机制问题
CEPA的争端解决机制本质上是一种政治性的争端解决机制。
CEPA的性质决定了CEPA不适合纯粹采用WTO法律方法来解决争端。目前情况下，CEPA主要是内地给予香港、澳门的单边优惠承诺，这一单方履行义务的模式在国际社会的自由贸易协定中是比较特殊的。CEPA目前规定的以联合委员会来解决争端的基本思路是可行的，但是在政治方法中，只选择“协商一致”的方法而放弃其他方法，并不适合解决所有类型的争端。应建立以《基本法》统领下的政治解决方法为主、以WTO法律解决方法为辅的争端解决机制，有必要设置专门的争端解决工作小组，就CEPA适用过程中，双方协商解决不了的争端进行调查，提出争端解决方案，由联合指导委员会最终裁定是否采用工作小组提出的解决方案。
第三章 海峡两岸经济合作框架若干法律问题研究[3]
一、ECFA的性质
ECFA是一国国内的法律安排，为建立自由贸易区而签订的框架性协议，具有过渡协议性质。
ECFA并不是政府层面的直接对话，这就使两岸向WTO履行通报义务和接受其审查遭遇到法律尴尬。在WTO法层面，此种特别情事需要双方单独向WTO申报，并经过WTO其他成员的特别许可方得进行。
逐步实现贸易自由化是两岸谈判和签署《框架合作协定》最基本的内容和首要的目标，台湾方面主张仿照《中国—东盟综合经济合作框架协议》的做法，对台湾有利的出口产业采取“早期收获机制”，即诸如石化、纺织、汽车零件和机械工业等项目的关税减让可以利用早期收获条款先行签署，对于台湾不利的农林渔等传统产业与弱势产业可采取“防卫机制”，将其开放时程延至最后。这种过渡性协议是为WTO规则许可的。
与CEPA相对比，ECFA增加了投资合作和经济合作等两项内容，投资合作包括建立投资保障机制、提高投资透明度、减少相互投资限制和促进投资便利化等，双方将在协议生效后6个月就具体内容进行磋商并尽快达成协议。经济合作包括知识产权保护、金融合作、贸易促进与贸易便利化、海关合作、电子商务、重大专案合作以及中小企业合作等。
二、ECFA的货物原产地制度
ECFA的原产地规则中列明了临时原产地规则的具体要求，这些规范中除一些具体技术要求，如“原产货物”、“完全获得物”等以外，最重要的是“区域价值成分标准”，区域价值成分（RVC）标准是按照最终产品与原材料价值之间的比例关系来衡量货物的加工程度，以确定最终产品是否应具备原产地资格。ECFA原产地规则中一个特殊的规定是附件二中第八条的累积规则，与大陆同香港、澳门签署的CEPA及中国——东盟自由贸易区采取的单边产值含量标准（该标准规定，从香港或者东盟进口到大陆的货物中，在香港或东盟加工的附加价值比重至少要达到30%，才能享受零关税）不同，累积规则只要求大陆和台湾任何一方货物中的两岸附加值超过一定比重，就可以享受关税优惠。
三、 ECFA的服务贸易提供者认定问题
ECFA的服务贸易早期收获规范可以分为开放的服务贸易领域和对服务提供者的定义两方面。在对开放服务贸易领域方面，附件四对早期收获的服务贸易部门进行了规定，按照规定大陆对台湾开放会计审计和簿记服务、计算机及其相关服务、研究和开发服务、会议服务、专业设计服务、视听服务、医院服务、航空运输服务、保险及其相关服务、银行、证券和期货及其相关服务等十一个服务部门；台湾对大陆开放研究与发展服务业、会议服务业、展览服务业、特制品设计服务业、视听服务业、配销服务业、运动服务业、电脑定位系统、银行等九个服务部门。相对于大陆在WTO中的承诺，大陆在ECFA中对于台湾的数个服务业部门的开放承诺都较为优惠。在服务提供者方面，ECFA与CEPA相对比主要有以下几点主要的不同之处：CEPA中关于服务贸易方式的规定包括跨境交付、境外消费、商业存在和自然人流动这四种形式，而ECFA已经签署的协议中只允许前三种服务贸易方式，而没有提及自然人流动方式。ECFA对“溢出效应”的防范机制宽于CEPA。ECFA对于法人服务提供者的最终国籍并无要求，换言之，非台湾籍外国人士亦可以通过在台湾设立子公司或合资企业的方式投入到大陆在WTO中原本禁止外国人进入的服务贸易领域中而获利。这一规定不是大陆方面的疏忽，而是对台湾让利的具体实现，通过这一措施台湾可以吸引到更多以进入大陆市场为目标的外国企业到台湾投资。
四、争端解决机制
就争端解决而言可能产生WTO体制外事项争端和WTO体制内争端两种形式。
对于第一种形式，双方理应按照国内问题进行解决而不应提交WTO争端解决机制。第二种形式的争端问题虽然属于WTO成员之间的争端，属于WTO争端解决机制规范范畴，但是也并不当然要诉诸WTO争端解决机制。这是因为：两岸关系具有特殊性，这类争端仍然属于特殊性质的国内问题，可以在国内采用友好协商、谈判的方式加以解决。这既不违反WTO规则，也不会对大陆“一个中国”的政治原则造成损害。
CEPA中对争端解决机制的规定很简洁，但是CEPA中简洁的贸易争端解决机制却能行之有效是有其特定原因的，如果考虑到这些原因就会发现CEPA中的这一经验并不能被ECFA完全复制。
第四章 “一国两制”法律基础上人民币国际化对香港的影响[4]
在“一国两制”法律基础背景下，人民币的国际化问题是对香港货币金融制度的维持或变化影响最大的因素之一。基于“一国两制”的法律基础，对香港国际金融中心地位进行充分利用，将是人民币国际化相对于其他货币国际化的重要特色。香港在人民币国际化进程中的地位来源于两点：一是“一国两制”的法律基础，其中“一国”保证了在内地与香港货币和金融监管当局之间达成和实施监管合作协议的成本降低，使得人民币境外资产纳入内地货币和金融监管当局的有限监管；“两制”保证了两地的货币金融交流关系存在“可控的”限制和隔离。二是《香港基本法》明确保护的香港作为国际金融中心的地位，这决定了香港金融制度的完善和国际信任度，使得人民币境外资产能在香港有效形成，且资产规模不断扩大，资产形式多样性不断增加。这种类似于太空器“减压舱”既连接又隔断的中介功能，使得中国资本账户完全开放之前可以逐渐促进人民币境外资产形成，从而使纠缠在人民币国际化和资本账户开放各个具体步骤之间互为因果的复杂关系可以得到一定程度的理清，并取得低成本的试错机会，逐步释放资本项目自由兑换的风险，为人民币国际化的渐进深入积累经验。从长远来说，香港人民币离岸金融中心最终形成的前提条件是人民币资本账户可完全自由兑换、内地利率市场化改革完成、人民币汇率市场化改革完成。香港的历史角色决定了它的中介地位，以及这种中介地位的有限性和过渡性。我们不能，也没有必要对“香港成为人民币境外离岸金融中心”抱乐观的期待。
香港银行个人人民币业务开展，有助于人民币国际化的基础建设，有助于加强人民币的国际地位，有助于巩固香港国际金融中心地位，其提供的“压力测试”对内地金融市场化提供参考作用。
香港人民币业务将有更大的发展空间。首先，人民币业务将逐步提高业务额度，扩大服务对象范围。其次，将允许人民币存款单向调拨。最后，允许内地和香港之间贸易采取人民币结算。人民币债券在香港发行，进一步扩大境外人民币通过香港回流内地的渠道，提高人民币作为区域内交易中介和金融资产的吸引力，优化外债的计价币种，促进香港银行人民币资产的多元化，保证香港人民币业务的稳定运行，推动香港金融市场的全面发展，对内地利率市场化的价格发现机制提供参照。
尽管人民币国际化的关键步骤——放开境外人民币存款利率的限制使其与境内人民币利率同步仍难以在短期内实现，人民币外汇远期交易、期权交易、期货交易等风险管理和投机工具更是遥遥无期，但这些并不应阻碍香港成为境外人民币资本市场的形成和发展。直接融资应是未来香港资本市场建设的重点。 大力推动人民币计价的直接融资是今后香港人民币资本市场的发展方向。首先，人民币债券发行主体范围应扩大。其次，应允许在香港上市公司发行人民币计价股票，用于对内地的直接投资。再次，应允许内地金融机构在香港发行人民币计价的资产担保证券（ABS）。
港币与美元挂钩的联系汇率制的成功已成为香港金融市场稳定的象征，对香港经济的发展起着举足轻重的作用。在香港与新加坡汇率制度的比较时，我们也可以看出联系汇率制符合香港的特殊情况。
香港联系汇率制的优点恰恰就是先天缺陷，即：放弃货币主权，削弱香港特区政府调控宏观经济的能力；政府的财政政策受到限制；当商业银行面临挤兑危险时，联系汇率制度不能使政府充当最后贷款人角色，对银行系统稳定、对金融危机防范以及经济稳定不利；鼓励不稳定性投机，加大经济体制的脆弱性和爆发金融危机的可能性。
从中短期而言，维持目前单一美元联系汇率制，不仅是必要的，也是可行的。在人民币通过香港“亚洲化”阶段，人民币与港币的长期共存，在经济上既是必要的，也是可行的。受到宪法和国际条约的约束，至少到2047年6月30日之前，港币的人民币化是无法实现的。但在此过渡期间，人民币与港币并存流通于香港，假定人民币“小步慢走”地升值将是未来可以充分预见的事实，这是否将对港币构成替代，进而将对联系汇率将产生什么影响，则是内地政府在通过香港这个平台默许或积极推行人民币 “周边化”和“亚洲化”进程中所必须考虑的问题。
目前，人民币在不可自由兑换情况下，不能对港币构成替代，而即便人民币将来可自由兑换，由于联系汇率本身有很好的稳定汇率功能和消除货币替代消极影响的功能，因此只要联系汇率挂钩美元的政策不变，人民币在香港流通也不会造成对港币造成边缘化的消极影响。反过来，从对人民币国际化有利的角度来看，香港的国际金融中心地位对人民币通过香港这个平台而国际化是非常必要的，也是人民币相对于其他货币的国际化进程中的一个重要特色，而维持香港国际金融中心地位的，恰恰是目前与美元单一挂钩的联系汇率制。所以，目前最佳的方案仍是在保持现有的汇率制度下，迎合市场对人民币流通的需要，提高监管能力，积累监管经验。我们既没有必要也没有能力刻意去推动所谓港币-人民币一体化，这对内地和香港经济，对人民币国际化的进程都不会产生积极的效果。港币和联系汇率的前途本质上取决于美元和人民币国际地位的变化，这应该由市场最终决定。人民币汇率的变化、可自由兑换性及其国际化的进程均是一个相机抉择的进程，没有时间表，也没有明确的峰值目标。如果人民币国际化的进程顺利，人民币成为完全可兑换货币，人民币的国际地位相当于美元甚至超过美元，香港经济同内地经济完全融合、内地经济周期和金融体系健全程度同香港一致，港币挂钩美元与挂钩人民币（或者与人民币合并）已不会对香港的国际金融中心地位及经济总体产生消极影响时，即所谓“‘拆联汇’和‘不拆联汇’没有区别”时，港币和联系汇率制度可以完成其历史使命，自动退出历史舞台。
在与现行联系汇率制度向未来理想的与人民币单一挂钩的联系汇率制（如果还有必要挂钩而不是与人民币合并的话）转化的过程中，将会出现一个过渡期，这个过渡期的开始以人民币自由兑换为标志，但是过渡期的持续时间和过渡期内的联系汇率制度内容是高度不确定的。因此，把人民币和美元作为联系汇率的挂钩篮子货币可能只能是一个直觉的“从量变到质变”的“稳步渐进”做法，但细究起来，这段过渡期不宜太长，甚至可能“突变”（即单一美元挂钩直接转为单一人民币挂钩）的成本可能小于“渐变”（与篮子货币挂钩）的做法。
课题基本信息
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课题立项名称 ：
| WTO体制下“大中华自由贸易区”的法律制度构建
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最终成果名称 ：
| WTO体制下“大中华自由贸易区”的法律制度构建
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课题成果形式 ：
| 研究报告
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课题负责人姓名：
| 王千华
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工 作 单 位：
| 深圳大学
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课题组成员姓名：
| 伍淑平、刘岩、林晖
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课题立项时间 ：
| 2002年4月
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课题结项时间 ：
| 2011年8月
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