李猛：“一带一路”倡议下华侨华人海外投资权益的法律保障问题研究

“一带一路”倡议下华侨华人 

海外投资权益的法律保障问题研究 

 

李猛

 

[摘要]华侨华人是“一带一路”倡议的主要参与者、推广者和践行者，发挥着重要的桥梁和纽带作用，现已成为推动“一带一路”建设的关键力量。然而“一带一路”沿线区域地缘政治风险复杂多变，华侨华人海外投资权益保护问题日益突出，需要采取一定措施及时予以协调解决。当前，保护华侨华人海外投资权益的国内立法工作较为滞后，集中体现在国家层面立法缺失以及海外投资法律法规的主体适用范围较为有限，华侨华人投资权益无法享有与国内公民和法人一样的法律保护，并且在我国参加的双边投资条约和区域性自由贸易协议中未能普遍采取较为宽松的“合格投资者”认定标准，在很多情况下华侨华人海外投资活动尚无法适用现有国际投资协议中的保护规则。为此，将来可从国内与国际两个层面探索推进华侨华人海外投资权益法律保障制度的构建与完善，具体包括制定出台国家层面的《华侨华人权益保障法》、调整我国海外投资法律法规的主体适用范围、与其他缔约国协商修订投资协议中的“合格投资者”条款，并在国内逐步建立起多元化国际投资争议解决机制，从而以更好的法律方式为华侨华人在“一带一路”中的海外投资活动保驾护航。 

 

[关键词]华侨华人；一带一路；海外投资权益；法治保障；合格投资者 

 

作者简介：李猛，清华大学一带一路战略研究院助理研究员，经济学博士后，国际法博士。 

本文系中华全国归国华侨联合会青年基金“‘一带一路’中华人华侨海外投资权益法治保障研究”（项目号：17CZQK203）的阶段性成果。 

 

前言 

华侨是长期定居国外但仍具有中国国籍的中国公民，华人是已取得所在国国籍具有中国血统的外国公民[1]。全球华侨华人总数现已突破6000万人，其中“一带一路”沿线国家和地区华侨华人有4000多万人，占全球华侨华人总数的2/3以上[2]。伴随“一带一路”倡议的深入开展实施，华侨华人凭借其雄厚的经济实力、广博的人脉关系和丰富的智力资源在“一带一路”沿线投资规模日益增长，现已成为推动“一带一路”建设的主要力量，是联通中国与“一带一路”沿线各国的重要“桥梁”。然而，对于华侨华人在“一带一路”中的大量海外投资活动，我国现行法律法规是否给与了全面有效的监管和保护？当华侨华人海外投资权益遭受侵犯时能否援引我国已签订的国际投资条约维护其自身的合法权益？截至目前，我国学界对于该问题的关注和研究仍较为有限。在此背景下探究华侨华人海外投资权益的法治保障路径能够在一定程度上填补我国在此领域的研究空白。以保障华侨华人海外投资权益为目标，首先要分析和厘清我国海外投资法律法规以及相关国际投资规则对于保护华侨华人海外投资权益的充分性、有效性、可适用性，在此基础之上，再针对分析过程中发现的主要问题提出较为可行的对策建议，通过构建和完善相关法律制度，努力实现“侨与一带一路”的相互融合与共同发展。 

一、对华侨华人权益保护进行 

国家层面立法的必要性分析 

“一带一路”倡议涉及的地域广阔、国家众多，沿线地缘政治环境复杂多变，各国禀赋和认知态度差异巨大，加之我国在维护海外利益方面缺乏足够的实践经验，导致华侨华人在“一带一路”沿线的海外投资面临着严峻的风险和挑战，例如政治风险、法律风险、经济风险、安全风险等现实问题[3]，在“一带一路”背景下维护华侨华人海外投资权益的需求比以往更为迫切。目前，针对华侨华人海外投资权益，我国还未建立起较为完善的法律保障制度，尚无法充分运用法律方式切实保护华侨华人海外投资权益[4]。为此需要尽快完善相关国内立法，其中最为重要的是在国家层面制定出台保护华侨华人权益的法律法规，国家层面立法不仅可以作为构建华侨华人海外投资权益法律保障制度的规范渊源，也能为华侨华人防范海外投资风险和解决海外投资争议提供稳定可靠的顶层法治保障。 

（一）全面贯彻落实《宪法》基本要求  我国《宪法》第五十条明确规定“中华人民共和国保护华侨的正当的权利和利益，保护归侨和侨眷的合法的权利和利益。”这为制定保障华侨华人权益的国家层面立法提供了基本法律依据。虽然我国现已颁布实施了《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》，以法律形式保护归侨侨眷的合法权益，然而对于华侨华人海外权益的保护至今还未进行国家层面立法[5]。因此，通过国家层面立法保障包括海外投资权益在内的华侨华人基本利益，不仅有利于弥补我国对华侨华人权益保护的国内立法缺失，也有助于尽早建立起“自上而下”呈体系化且与华侨华人自身属性相适应的海外权益法律保障制度，使华侨华人能够在完善的法律框架下更好地参与“一带一路”建设，以侨为桥，助推“一带一路”倡议。 

（二）以顶层法治保障凝聚侨心侨力的需要  华侨华人作为一个特殊群体，由于长期定居生活在国外，无法像国内公民一样充分享有中国公民权利，在国内立法缺失的情况下，他们身处国外的投资权益缺乏强有力的法律保护和制度支撑，其海外投资利益受到侵犯的情况常有发生，却无法得到着实有效的事后救济[6]。当前，关于华侨华人海外投资利益保护的国内立法较为滞后，现有法律法规已然无法全面满足保护华侨华人海外投资权益的现实需要，尤其国家层面立法缺失致使我国政府无法为华侨华人海外权益提供最为稳定、权威、有效的法治保障，所以只有通过完善国家层面立法并逐步建立起华侨华人海外投资权益法律保障制度，才能更好地以法律手段防范和解决海外投资侵权事件，为华侨华人海外投资利益损失提供着实有效的事后救济，切实保护好华侨华人的海外投资利益。与此同时，加强和完善国内立法还能够体现我国政府对海外华侨华人的真切关怀，让其切身感受到祖国的关切和爱护之心，增强祖国对海外华侨华人的向心力和凝聚力，更能激发海外华侨华人的民族自豪感和国家认同感，通过凝心聚力使其更有热情的投身于祖国经济建设之中。 

（三）推进华侨华人权益保护立法体系化建设的需要  海外投资权益是华侨华人合法权益的主要内容之一，通过立法保护好华侨华人合法权益是有效保障其海外投资权益的必要前提和基础。我国现行有关保护华侨华人权益的规定多是散见于各类规范性文件或政府部门的行政规章之中，华侨华人权益保护立法的法律层级较低且“碎片化”情况较为严重，缺乏足够的社会认知度，并不被大众所广为熟知，在现实中其适用范围和执行力度均为有限[7]。况且，这些关于保护华侨华人权益的法律法规大多发布时间较早，随着改革开放时代变迁，很多条文规定已与当前的社会经济发展需求不相适应，在现实中已不具有很强的实际功能价值且缺乏一定的现实可操作性，各项零散的规制条款无法有机衔接成为协调统一的法律制度体系。因此，有必要把这些散落于多部法典之中的法规、规章、规定通过立法方式进行有效整合，制定出台具有更高法律位阶的华侨华人投资权益保护法律以及行政法规，将诸多法律规定进行集中化、规范化、体系化，以此增强华侨华人权益保护立法的权威性、有效性、稳定性和可预见性，通过与时俱进的立法，完善为保障华侨华人合法权益提供更加完备的法律依据。 

 

二、国内海外投资立法对华侨华人的可适用性分析 

本文所述的华侨华人在“一带一路”沿线的海外投资主要是指以其个人名义或公司法人形式在我国境外开展实施的投资，对华侨华人海外投资的法律适用性分析主要集中于此类投资。 

（一）我国海外投资法律制度及其对华侨华人的可适用性分析  我国海外投资法律法规的制定与改革开放战略的兴起以及国内企业海外投资的发展历程密切相关。早在1979年，国务院便在《关于经济改革的十五项措施》中首次将发展对外投资明确作为一项重要国策，以该文件为“行动指南”，原外经贸部相继颁布实施了《关于在国外和港澳地区举办非贸易性合资经营企业审批权限和原则的通知》（1984年）、《关于在境外开办非贸易性企业的审批程序和管理办法的试行规定》（1985年）以及《关于在境外举办非贸易型企业的审批和管理规定》（1992年），用以规范我国企业海外投资活动中的行政审批和外汇管理有关工作事宜，并且为保证上述法律法规的贯彻执行，国家外汇管理局还颁布实施了《境外投资外汇管理办法》（1989年）和《境外投资管理办法实施细则》（1990年），作为与之配套的具体实施办法。不过由于这一时期我国海外投资法律规定、监管措施过于严苛，且审批流程非常繁琐，加之海外投资风险的不确定性，在很大程度上影响了我国企业投资海外市场的积极性，导致国内仅有少数企业开展海外投资，海外投资企业的数量和规模均较为有限。因此，我国政府及时做出调整部署，以增强我国企业海外投资的积极性和竞争力为目标，在1992年十四大报告中再次强调“积极扩大我国企业的对外投资和跨国经营”，并对海外投资企业进行了全面整顿和清查，在1997年十五大报告中更是提出“鼓励能够发挥我国比较优势的对外投资，更好地利用国内国外两个市场、两种资源”。为响应十五大号召十五届二中全会具体指出“在积极扩大出口的同时，要有领导有步骤地组织和支持一批有实力有优势的国有企业走出去，到国外去，主要是到非洲、中亚、中东、中欧、南美等地投资办厂”，这为我国企业海外投资指明了前进方向。此后，在2000年举行的十五届五中全会上审议通过了《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十个五年计划的建议》，在该《建议》中首次明确提出我国企业“走出去”战略，并正式写入《国民经济和社会发展第十个五年计划纲要》。根据纲要要求，我国各级政府应当及时健全海外投资服务体系，在法律、人才、金融、保险、外汇、出入境管理等方面为“走出去”战略的推行实施创造有利条件，并要注重加强对企业海外投资活动的日常监督管理。 

“走出去”战略提出至今，我国陆续颁布实施了一系列有关规范海外投资活动的法律法规，可以说我国海外投资法律制度现已基本形成，在该制度体系中各级政府主管部门所拟定的行政规章在监督和保护我国企业海外投资活动中发挥着至关重要的作用，成为我国海外投资法律制度的主要内容。这些行政规章主要包括：（1）国家发展和改革委员会发布的《关于完善境外投资项目管理有关问题的通知》（2009年）、《关于做好境外投资项目下放核准权限工作的通知》（2011年）、《关于鼓励和引导民营企业积极开展境外投资的实施意见》（2012年）、《境外投资项目核准和备案管理办法》（2014年）、《企业境外投资管理办法》（2017年）；（2）国家外汇管理局发布的《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（2009年）；（3）国有资产监督管理委员会发布的《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》（2011年）、《中央企业境外投资监督管理办法》（2018年）；（4）商务部令2014年第3号文件—《境外投资管理办法》等等，这些行政规章对我国企业海外投资中的行政审批、资产管理、金融外汇监管等事项做出详细规定，有效保障了我国企业海外投资经营行为的规范有序。 

 

华侨华人在“一带一路”中的海外投资活动能否援引适用我国海外投资法律法规，是否能够受到这些法律法规的保护呢？对此具体分析如下：根据国家外汇管理局发布的《境内机构境外直接投资外汇管理规定》的第二条规定“本规定所称境外直接投资是指境内机构经境外直接投资主管部门核准，通过设立、并购、参股等方式在境外设立或取得既有企业或项目所有权、控制权或经营管理权等权益的行为”，国家发展和改革委员于2018年3月份实施的《企业境外投资管理办法》第二条规定“本办法所称境外投资，是指中华人民共和国境内企业直接或通过其控制的境外企业，以投入资产、权益或提供融资、担保等方式，获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动”[8]，以及商务部令2014年第3号文件—《境外投资管理办法》第二条规定“本办法所称境外投资，是指在中华人民共和国境内依法设立的企业通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为”。 

可以归纳得出，目前我国海外投资法律法规将法律适用主体主要限定为国内企业，仅对中国企业或者由国内企业控股的境外企业所从事的海外投资活动进行监管和保护，不包括自然人、非中国企业以及不被国内企业控股的境外企业，而华侨华人通常是指侨居国外仍具有中国国籍或已取得所在国国籍的自然人，因此华侨华人在其所在国或第三国以自然人、非中国企业以及不被国内企业控股的境外企业方式进行的海外投资活动尚无法适用我国海外投资法律法规，而只有通过在中国境内设立企业，以中国企业或者由其控股的境外企业方式进行投资，方可得到我国海外投资法律法规的监督和保护。综上分析，我国海外投资法律法规的适用主体范围仍具有相当的局限性，尚不能够在新形势下为“一带一路”沿线华侨华人的海外投资提供较为广泛的法律保护，关于自然人和境外法律实体“合格投资者”规定的立法缺失是当前我国海外投资法律法规需要特别关注并亟待解决的重要问题。 

（二）我国海外投资保险制度对华侨华人的可适用性分析  除经济风险、法律风险外，华侨华人在“一带一路”中的海外投资还面临着较为严峻的政治风险，基于政治风险所具有的客观性、不确定性、不可预测性等特点，普通商业性保险公司一般不愿对国际投资中的政治风险进行担保，很多国家由此专门建立了针对私人海外投资政治风险的保险机构和保险制度，私人投资者可以向由本国政府特别设立的海外投资保险机构投保政治风险，一旦发生担保范围以内的各类政治风险并造成实际经济利益损失，该保险机构将对私人投资者进行一定的损失赔偿，从而有效解决私人投资者的海外投资政治风险担忧[9]。借助海外投资保险制度，私人投资者能够有效规避海外投资中的政治风险并由此获得更多融资便利。我国自20世纪80年代开始实行海外投资保险业务，由中保财产保险有限公司和中国进出口银行对国内企业的海外投资活动进行政治风险担保。但在2002年以后，仅有中国出口信用保险公司一家政策性金融机构有权开办海外投资政治风险保险业务。出于规范海外投资保险业务活动的目的，在2005年中国出口信用保险公司发布了《关于建立境外投资重点项目风险保障机制有关问题的通知》，该“通知”第三条第四款明确规定“提供境外投资保险服务，承保境内投资主体因征收、战争、汇兑限制和政府违约等政治风险遭受的损失”，但是在第三条总则中却对本“通知”的法律适用主体资格进行了一定限制，明确规定“在中华人民共和国境内注册的企业法人均可申请为其提供境外投资项目风险保障服务”，该项条款无疑将华侨华人境外企业投资排除在法律适用范围以外，即华侨华人设立在中国境外的公司企业无法通过中国出口信用保险公司进行海外投资的政治风险担保。该做法的原本目的是鼓励和支持设立在中国境内的企业“走出去”开拓海外市场，而华侨华人从事海外投资的资本一般源自中国境外，故不在原有鼓励范围之内，所以中国出口信用保险公司未对华侨华人境外企业从事的投资活动进行担保[10]。不过，随着华侨华人在“一带一路”中发挥着越来越重要的桥梁和纽带作用，且越来越多的华侨华人海外投资资金来自于中国境内，将来理应为华侨华人在中国境外设立的企业进行政治风险担保，以此鼓励华侨华人积极参与到“一带一路”建设之中，共同推进“一带一路”沿线投资贸易。  

三、国际投资规则对华侨华人的 

可适用性分析 

国际投资具有复杂性的特点，时至今日国际社会中各国之间还未有达成一个全面的、综合性的多边投资公约，只是形成了专门处理某些特殊问题的多边投资公约，比如由世界银行主导的用于防范海外投资政治风险的《汉城公约》，以及解决投资者与国家间投资争议的《华盛顿公约》即是属于该类公约[11]。由于缺乏全方位的多边保护，当前各国仍主要借助双边投资条约推进彼此间的投资贸易自由化。我国已经与超过100个国家签署了双边投资条约，其中包括“一带一路”沿线的56个国家或地区，对促进国际投资和加强国际投资保护均做出了较为全面的规定[12]。另外，近年来各国间逐渐开始在区域性贸易协议中通过“纳入”方式增设国际投资保护条款以推动国际投资自由化，例如在我国与东盟十国、巴基斯坦、新西兰、新加坡等国签署的自由贸易协议中，便规定了国际投资保护条款。目前，区域性贸易协议中所纳入的国际投资保护条款已成为国际投资规则的主要法律渊源之一[13]。那么，“一带一路”沿线的华侨华人能否借助这些国际投资规则维护自身的海外投资权益呢？这需要针对不同的情况分别予以分析。 

（一）双边投资条约与区域性自由贸易协议对华侨华人的可适用性分析  就目前情况而言，我国与其他国家签订的双边投资条约和我国所参加的区域性自由贸易协议，大多数对“合格投资者”概念进行了明确定义，一般是将“合格投资者”划分为“自然人”和“法律实体”两类。 

依据双边投资条约和区域性自由贸易协议中“自然人”的界定标准，对认定华侨华人是否属于“合格投资者”一般采取两种做法：一是选用国籍标准，即投资者如果是具有中国国籍或其他缔约国国籍的自然人将视为“合格投资者”，可享有本协议所规定的各项投资权利，受到本协议的法律保护，大部分中外双边投资条约和我国参与的区域性自由贸易协议均是采取这种做法，例如《中国和法国关于相互促进和保护投资的协定》第一条第二款规定：“投资者是指拥有缔约国国籍的自然人”；二是实行国籍＋永久居留权标准，即如果投资者具有中国国籍或其他缔约国国籍，或者投资者虽然不具有中国国籍或其他缔约国国籍但拥有永久居住在中国或其他缔约国的居民资格，均可作为“合格投资者”适用本协议中的投资规则。部分中外双边投资条约和区域性自由贸易协议实行这种多重适用标准，例如《中国和澳大利亚相互鼓励和保护投资协定》第一条第一款、《中国-东盟自贸区投资协议》第一条均做出类似规定“缔约国国民是指依照缔约国法律为其公民或者获得永久居留权资格的自然人”。无论是单一的国际标准还是多重的国籍＋永久居留权标准，由于华侨具有中国国籍自然属于协议中的“合格投资者”，但对于外籍华人而言，除非是其他缔约国国民或者取得中国永久居留权，否则将无法适用上述协议中的投资规则，故无法同华侨一样能够援引此类协议中的国际投资规则，用以维护其在中国境外的投资权益。 

 

依据双边投资条约和区域性自由贸易协议中“法律实体”条款的规定（包含法人和非法人组织），在认定华侨华人企业是否属于“合格投资者”时一般采取四种标准：一是注册地标准，只要华侨华人企业是根据缔约国法律设立的即可视为“合格投资者”，例如《中华人民共和国政府和冰岛共和国政府关于促进和相互保护投资协定》第一条第二款规定“投资者是指根据缔约一方法律法规所设立的法人”；二是注册地＋住所地标准，根据该标准只有当华侨华人企业是依据缔约国法律设立或组建的，并且该企业在缔约国有住所地，方可视为协议中的“合格投资者”，例如《中华人民共和国政府和哥斯达黎加共和国政府关于促进和保护投资的协定》第一条第二款规定“作为投资者的法律实体包括根据缔约任何一方法律法规设立或组建，且住所地在该缔约方境内的公司、社团、合伙及其他组织”；三是注册地＋实际营业地标准，根据该标准华侨华人不但要根据缔约国法律设立企业，在缔约国境内拥有住所地，并且还要在住所地从事实际经营，在满足这些条件的前提下方才符合协议中规定的“合格投资者”资质要求，例如《中华人民共和国政府与新西兰政府自由贸易协定》第一百三十五条规定“一方的企业是指根据一方法律设立或组建，并在其境内从事实质性商业经营的企业和子公司”。上述三种协议的法律适用主体条款表明，倘若华侨华人有意取得协议主体资格一般需要在中国或其他缔约国境内设立企业法人或非法人组织，并严格遵循所在缔约国的法律规定，这意味着当华侨华人在非缔约国设立企业法人或非法人组织，并通过该法律实体进行海外投资时将无法作为“合格投资者”而享有协议规定的各项权益。四是以实际控制或存在利益联系为标准，按照此标准如果华侨华人在非缔约国设立的法律实体与协议缔约国的自然人或法人存在着密切的“利益关联性”，将同样可视为本协议的“合格投资者”，但是该认定标准目前仅被少数中外双边投资条约和区域性自由贸易协议所采用，例如近年来在我国与比利时、卢森堡、荷兰等国签署的双边投资协定中已将协议保护范围扩展至非缔约国的自然人和法人。该评判标准中的“利益关联性”一般是指缔约国的自然人、法人实际控制着由华侨华人在非缔约国设立的法律实体，或者缔约国的自然人、法人对华侨华人在非缔约国设立的法律实体通过参股等方式而与其产生一定的商业利益关系[14]，例如《中华人民共和国和日本国关于鼓励和相互保护投资协定》第十二条规定“缔约任何一方国民或公司拥有实质利益的第三国公司应享受本协议所规定的相关待遇”，根据此规定，当华侨华人在非缔约国设立的法律实体是由协议缔约国实际控制或与其有实质的商业利益关系时，则可视为“合格投资者”而享有协议中的各项权益。显然相较于前三种协议模式，第四种认定标准能够使华侨华人在非缔约国的投资权益更易获得投资协议的法律保护。 

 

（二）《汉城公约》与《华盛顿公约》对华侨华人的可适用性分析  《多边投资担保机构公约》（简称《汉城公约》）与《解决国家与他国国民之间投资争议公约》（简称《华盛顿公约》）主要是针对在发展中国家进行的外来投资，给与风险担保和解决投资争议，防范和化解投资中所可能遭遇的各类政治风险，减少外来投资者的政治风险担忧[15]，所以《汉城公约》与《华盛顿公约》是目前最为重要的全球性多边国际投资公约，受到国际社会的广泛支持和认可，在跨国投资领域具有较强的国际社会影响力。为了鼓励我国企业更好的“走出去”，拓展新的海外市场，我国也加入了这两项公认的国际投资公约，那么《汉城公约》与《华盛顿公约》是否同样适用于在“一带一路”沿线区域进行投资的华侨华人？这需要根据两大公约的特点和内容分别进行分析： 

1.MIGA多边投资担保制度对华侨华人的可适用性分析。依据《多边投资担保机构公约》设立的多边投资担保机构（MIGA）主要职责是为缔约国自然人或法人的海外投资活动进行政治风险担保，当“合格投资者”在发展中国家缔约国进行投资时可向该机构提出政治风险担保请求，一旦发生担保范围以内的政治风险，MIGA有义务按照约定补偿投资者的经济利益损失。MIGA的担保范围主要包括货币汇兑险、征收和类似措施险、战争内乱险和政府违约险等四类非商业性政治风险，与之同时，MIGA还对“合格投资者”进行了限定，提出“自然人投资者必须是东道国以外的其他缔约国国民”，根据该项规定，由于华侨保有中国国籍，当华侨在中国境外的其他发展中国家缔约国进行投资时，自然有权向MIGA提出政治风险担保申请，但对于外籍华人而言，除非是东道国以外的其他缔约国国民，否则将无法成为《多边投资担保机构公约》中的“合格投资者”。如果投资者是“法律实体”，MIGA则要求该法律实体必须是“在东道国以外缔约国注册并设有主要营业点的法人，或其多数股本为东道国以外一个或几个缔约国所有或其国民所有的法人”，所以当华侨华人在东道国外的其他缔约国注册法律实体并设有主要营业点时，即可向MIGA申请担保，或者是在非缔约国设立法律实体，只要该法律实体是由华侨华人实际控股，同样可以要求MIGA对其投资中的政治风险进行担保（但在该情形下华人还必须是东道国以外的其他缔约国国民）。由此可以看出，在多数情况下华侨与拥有其他缔约国国籍的华人以及由华侨华人创办的海外企业能够作为《多边投资担保机构公约》中的“合格投资者”，享有公约所规定的投资担保权利。 

2.ICSID投资争议解决机制对华侨华人的可适用性分析。根据《解决国家与他国国民之间投资争议公约》，世界银行在1966年成立了“解决投资争议国际中心”（简称ICSID），专门负责通过调解或仲裁方式解决东道国政府与外国私人投资者之间的投资争议。本公约第25条“合格投资者”条款明确规定“适用ICSID投资争议解决机制的主体必须一方是东道国缔约国，另一方是其他缔约国国民”，这里的其他缔约国国民是指具有东道国以外其他缔约国国籍的自然人或法人，其中法人还包括虽然具有东道国国籍但受到其他缔约国实际控制的法人，据此规定可以得出：（1）因为我国是《华盛顿公约》缔约国，所以具有中国国籍的华侨能够作为“合格投资者”将其自身与其他缔约国政府之间的投资争议提交ICSID解决；（2）对于外籍华人而言，如果具有除东道国以外的其他缔约国国籍，同样可将投资争议提交ICSID解决；（3）由于ICSID仲裁庭依照国际法院对Belgiumv. Spain一案的判决，通常采用法人成立地或法人住所地两种标准来确定投资者的法人国籍，而没有采纳法人设立人国籍标准[16]，因此华侨华人企业只需在东道国以外的其他缔约国注册成立法人或拥有法人住所地即可成为公约中的“合格投资者”。综上所述，根据《解决国家与他国国民之间投资争议公约》中关于适用主体条款的规定，华侨华人在多数情况下能够成为公约的“合格投资者”，并有权将自身与东道国以外其他缔约国政府之间的投资争议提交ICSID解决，这是一种较为适合华侨华人主体特征的国际投资争议解决方式，可在“一带一路”沿线区域推广适用。  

 

四、“一带一路”背景下维护华侨华人 

海外投资权益的对策建议 

华侨华人是“一带一路”倡议中的重要沟通“桥梁”和主要参与者，也是维护和拓展我国在“一带一路”沿线海外利益的重要资源和力量，所以我国应当重视发挥华侨华人在“一带一路”建设中的独特优势，通过完善立法、制度构建、修改协议等方式更好地支持和维护华侨华人在“一带一路”中的海外投资权益。由于华侨华人一般长期定居国外，因此保护华侨华人的海外投资权益不仅要体现在国内相关法律法规的完善，还要充分依靠和发挥目前我国所参与的国际投资条约、国际贸易协议的功能、价值和作用，从国内和国际两个方面共同推进华侨华人海外投资权益法律保障制度的建立和完善。 

（一）制定出台国家层面的《华侨华人权益保障法》  虽然国际上很少有国家对保护海外侨民权益进行了专门性立法，但我国情况较为特殊，我国海外侨民数量现排名世界第一，华侨华人在我国改革开放、对外投资、外交事务中发挥着重要作用，已成为参与和推动我国经济建设的中坚力量[17]。为此我国在2000年颁布实施了《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》，并于2009年进行了一定修正，但是本法主要是对归侨侨眷的国内权益进行规定，在保障华侨华人海外权益方面至今仍具有相当的滞后性和局限性。随着华侨华人日益广泛深入的参与国内和国际事务，所面临海外安全事件也日益增多，尤其体现在人身利益和投资权益等方面，为此急需在国家层面制定出台《华侨华人权益保障法》，通过顶层设计更好的保障华侨华人在我国境内和境外的合法利益，并以此为基础，尽快建立起全方位且更加完善的华侨华人海外投资权益法律保障制度。 

建议制定出台《华侨华人权益保障法》并具体规定以下内容：1.在总则中将投资权益列为华侨华人海外经济利益的主要内容，确定保障华侨华人海外投资权益的重要性；2.我国将通过签订国际公约、国际投资贸易协议和采取领事保护等方式促进东道国政府充分保障华侨华人的海外人身安全和经济利益，对于发生在东道国境内的投资争议将会通过谈判协商、斡旋调停、调查和解等方式促使东道国政府予以妥善解决；3.我国驻外外交机构及其工作人员有权利和义务采取适当措施保护当地华侨华人的人身安全和经济利益，并对其开展的投资活动提供必要支持和帮助；4.针对我国领事保护立法的不完善，《华侨华人权益保障法》将对我国驻外使领馆所需要承担的领事保护义务进行详细规定，将领事保护工作上升至国家层面，成为我国驻外使领馆的一项法律义务，籍此加强对华侨华人海外权益的维护和保障。 

（二）调整我国海外投资法律法规的法律主体适用范围  根据前文分析我国海外投资法律法规主要适用于国内企业或由国内企业控股的境外企业，并非适用于自然人、非中国企业以及不被国内企业控股的境外企业。这意味着华侨华人如果是以自然人、非中国企业或者不被中国企业控股的境外企业进行海外投资将不会受到我国法律的约束和保护。然而现实中，越来越多的中国公民正通过各种途径将资金转移至海外进行投资，并且很多海外华侨华人企业的投资资本原是来自中国境内[18]。伴随“一带一路”倡议的深入开展和国内居民收入的日益增长，将来会有更多的中国境内资金投资到“一带一路”沿线各国市场之中，对于这种新情况和新形势应当及时做出调整，尽快修改我国海外投资法律法规，可尝试对于自然人投资者采用国籍＋永久居留权的认定标准，对于法律实体投资者实行注册地＋“利益关联性”的法律主体适用规则，将自然人的海外投资以及主要投资资本源自于中国境内但不被中国国内企业控股的境外企业纳入到我国海外投资法律法规的适用范围，从而一方面加强对来自于国内的海外投资资本的有效监管，维护好国内市场经济秩序，防范金融市场风险发生；另一方面扩大对华侨华人海外投资权益的保护范围，将我国海外投资法律法规的适用范围及法律效力合理延伸至境外市场，对华侨华人以自然人身份或主要资本来自中国境内的海外投资活动给与更为广泛地法律保护和法律监督。 

具体而言，建议尽早修改我国海外投资法律法规中的法律适用主体规则，其中包括：1.允许包括华侨在内的中国公民以自然人身份进行海外投资，并且自然人的海外投资受到国内投资法律法规和我国参加或签署的国际公约、国际条约的保护；2.规定华侨华人利用中国境内资金以境外企业方式进行的海外投资活动，即使该企业不被中国国内企业控股，同样会受到我国海外投资法律法规和国内市场监管部门的监督和保护；3.规定华侨华人在中国境外的居住国或第三国进行的投资受到我国与东道国签署的双边投资协议或共同参加的国际投资公约的保护。 

（三）扩大国际投资贸易协议对华侨华人海外投资权益的保护范围  通过与“一带一路”沿线其他国家和地区政府签署国际投资贸易协议是保障华侨华人海外投资权益的重要路径。截至目前，我国已经与“一带一路”中的21个国家签署了标准化投资合作协议，主要用以加强不同国家之间的基础设施建设规划与技术标准体系对接。同时，为推进实现“一带一路”沿线区域的投资自由化与贸易便利化，我国还与“一带一路”中的11个国家签订了包含国际投资规则的自由贸易协议，例如中国和东盟自由贸易协议、中国和巴基斯坦自由贸易协议、中国和新加坡自由贸易协议等[19]。在如今越来越多的华侨华人投资“一带一路”建设的情况下，我国与其他国家和地区进行国际投资贸易协议谈判时更应注重保护华侨华人的海外投资权益，及时调整、修改或完善协议中的相关条款内容： 

1.在国际投资贸易协议中扩展自然人作为“合格投资者”的范围。对于协议中的自然人“合格投资者”认定，我国应当与其他缔约国协商不再将国籍作为唯一认定标准，而是可接轨国际惯例采取国籍＋永久居留权的双重认定标准，在协议中具体规定“自然人投资者包括拥有缔约国国籍的自然人以及依法获得缔约国永久居留权资格的外国公民”，以此扩大国际投资贸易协议的自然人适用主体范围，让更多华侨华人可以享有国际投资贸易协议中的各项权利。 

2.完善国际投资贸易协议中的“法律实体”定义。对于协议中的法律实体“合格投资者”认定，建议采用注册地为主＋“利益关联性”为辅的判定标准：一方面当前我国对法律实体投资者国籍的认定主要采取注册地标准，在国际投资贸易协议中实行以注册地为主的判断标准符合我国《公司法》第一百九十一条的规定“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司”，这有利于避免协议与我国现有法律法规产生法律适用冲突；另一方面，将“利益关联性”标准作为补充有利于将主要投资资本来源于缔约国或是由缔约国实际控制的海外华侨华人企业纳入协议的法律适用范围，从而让更多的位于缔约国境外的华侨华人企业成为协议中的“合格投资者”，并受到协议的规制和保护。 

3.推广适用MIGA多边投资担保制度与ICSID投资争议解决机制。由于多边投资担保机构MIGA与国际投资争议解决中心ICSID均实行较为宽松的“合格投资者”规定，所以我国政府应当在推进“一带一路”倡议过程中注重宣传推广MIGA与ICSID所具有的机制优势和适用方式，从而为沿线华侨华人提供稳定可靠的政治风险担保和更加公平公正、高效便捷的国际投资争议解决方式。对此特建议如下：一是在我国与其他非ICSID缔约国的双边投资协议或区域性自由贸易协议中协商加入ICSID条款，以法律形式允许私人投资者将其与东道国政府之间的投资争议提交ICSID解决，以此扩大ICSID机制在“一带一路”沿线区域的适用范围[20]；二是为防止ICSID缔约国通过国内法审查以“裁决结果与国内法律法规及公共秩序相冲突”为借口或以“不放弃国家主权执行豁免原则”为理由拒绝承认和执行ICSID仲裁裁决[21]，未来在我国与“一带一路”沿线其他ICSID缔约国的双边投资协议或区域性自由贸易协议中有必要根据《华盛顿公约》第六十九条规定[22]，适时增设保证承认与执行ICSID仲裁裁决的“立法条款”，敦促各缔约国尽快对ICSID仲裁裁决的承认与执行进行相应的国内立法，以使得ICSID仲裁裁决能够切实得到各缔约国的承认与执行；三是需要我国政府组织深入研究MIGA的投资担保赔偿制度以及ICSID的投资争议解决机制和典型仲裁案例，以为“一带一路”沿线中的华侨华人能够充分利用两大国际机构防范投资风险和解决投资争议提供更加便利有效的法律操作指引。 

（四）在我国探索建立多元化国际投资争议解决机制  构建“一带一路”多元化国际投资争议解决机制首先需要及时修订我国《仲裁法》，尽早建立起法治化、国际化、现代化的仲裁制度，让更多投资者自愿选择我国为国际商事仲裁目的地；其次，通过法律途径在多种纠纷解决方式之间建立起长效衔接机制，例如在司法诉讼中前置协商与调解程序、完善“诉调对接”平台和诉讼与仲裁衔接制度、改革商事仲裁司法监督制度等，通过有机衔接推进实现多元化国际投资争议解决机制的制度化、规范化、系统化，逐步建立起多元化国际投资争议解决机制的制度体系；再次，应当借助中国自由贸易试验区这个“制度特区”率先试行临时仲裁制度与在线仲裁模式，利用临时仲裁制度所具有的当事人意思自治特点和高度灵活特性，更加自主、高效、便捷的解决当事人之间的投资争议，并以此助力营建良好的“一带一路”法治营商环境，并且通过在线仲裁有效提升我国商事仲裁的信息化、数字化、智能化水平，以此加快“一带一路”国际投资争议解决中心的建立与完善；最后，要重视发挥商业协会组织的协调、协商、调解作用，华侨华人在“一带一路”沿线开展投资贸易离不开国内外商业协会的支持和帮助，特别是一些由华侨华人组成的侨商协会，一方面这些商业协会对国际投资规则与国际投资争议具有熟知优势，能够作为中立者更加公平公正的化解矛盾和解决纠纷，另一方面商业协会多是由当地企业家自行联合发起并组织的，其自身具有自治性、自愿性、权威性等内在属性[23]，由其从中进行协调、协商、调解将更易得到当事人的理解和尊重，这有利于促进投资争议的妥善解决。总之，建立多元化国际投资争议解决机制是为华侨华人在内的“一带一路”沿线各国投资者提供更加完善的投资纠纷解决法律服务，以此更好地推动“一带一路”沿线经贸合作的繁荣发展。 

---

[1]我国对华侨华人主体概念有着明确的法律界定和政策解释。《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》第二条规定“华侨是指定居在国外的中国公民”；中国国务院侨务办公室官方定义“外籍华人是指已加入外国国籍的原中国公民及其外国籍后裔；中国公民的外国籍后裔”。参见张秀明：《华侨华人相关概念的界定与辨析》，《华侨华人历史研究》，2016年第2期。 

[2]人民网：《政协委员建言“一带一路”战略：用好4000万华侨华人资源》，http://politics.people.com.cn/n/2015/0304/c70731-26634839.html。 

[3]刘勇：《“一带一路”投资风险及其法律应对—以“尤科斯诉俄罗斯案”为视角》，《环球法律评论》，2018年第1期。 

[4]林灿铃：《论华侨权益的法律保护》，《暨南学报》，2014年第11期。 

[5]中国新闻网：《华侨权益保护需求日益突出代表委员再论国家立法》，http://www.chinanews.com/gn/2018/03-12/ 8466142.shtml。 

[6]高轩：《论华侨权益保护制度的法治化问题》，《东南亚研究》，2014年第5期。 

[7]白志健：《为推进华侨权益保护立法而努力》，《中国人大》，2016年第11期。 

[8]虽然国家发展和改革委员在《境外投资项目核准和备案管理办法》（2014）、《企业境外投资管理办法》（2018）中将“合格投资者”范围扩展至中国境内企业及其控股的境外企业，但是在“一带一路”沿线中华侨华人开办的境外企业很少是由中国国内企业实际控股，即使有部分投资资本是来自于中国境内，所以修订后的我国海外投资法律法规对华侨华人境外企业的适用范围依然十分有限。 

[9]刘笑晨：《中国海外投资保险法律制度研究—基于“一带一路”倡议和全球治理理论视角》，《财经问题研究》，2018年第4期。 

[10]刘晓伟、秦肯：《借助国际组织平台推进“一带一路”建设—以中国出口信用保险公司为例》，《公共外交季刊》，2018年第1期。 

[11]莫妮卡·海曼、季烨：《国际法与涉及中国的投资争端解决》，《国际经济法学刊》，2009年第4期。 

[12]商务部：《中国已与“一带一路”沿线56个国家签署投资协定》，http://www.mofcom.gov.cn/article/difang/201606/20160601331178.shtml。 

[13]李玉梅、桑百川：《国际投资规则比较、趋势与中国对策》，《经济社会体制比较》，2014年第1期。 

[14]梁清华：《论我国合格投资者法律制度的完善—从法定条件到操作标准》，《证券市场导报》，2015年第2期。 

[15]王军杰：《论“一带一路”沿线投资政治风险的法律应对》，《现代法学》，2018年第3期。 

[16]陈致中：《国际法案例》，法律出版社，1998年，第404～406页。 

[17]王辉耀：《国际人才蓝皮书：海外华侨华人专业人士报告》，社会科学文献出版社，2014年，第5~7页。 

[18]国家信息中心：《“一带一路”贸易合作大数据报告2018》，http://www.sic.gov.cn/News/553/9207.htm。 

[19]薛荣久、张斌涛：《WTO与“一带一路”规则的构建》，《国际贸易》，2017年第12期。 

[20]截至2018年，“一带一路”沿线区域还有泰国、印度、越南等16个国家尚未加入《华盛顿公约》，他们与我国有着密切的经贸往来，但是由于并非ICSID缔约国，目前尚无法利用ICSID机制解决其本国政府与外来私人投资者之间的投资争议。 

[21]杨玲：《论条约仲裁裁决执行中的国家豁免——以ICSID裁决执行为中心》，《法学评论》，2012年第6期。 

[22]《华盛顿公约》第六十九条规定“每一缔约国应采取使本公约的规定在其领土内有效所必需的立法或其他措施。” 

[23]赵良宇：《近代商业组织的嬗变与城市社会变迁》，《河南师范大学学报（哲学社会科学版）》，2010年第4期。