加强对新就业形态劳动者的法律保障

　日期：2024-11-15   来源：中国社会科学网

　　近年来，网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联网营销师等依托互联网平台就业的新就业形态劳动者大量出现，他们与用工平台之间往往属于不完全劳动关系，其劳动权益保障面临困境。2023年全国总工会第九次全国职工队伍状况调查显示，我国新就业形态劳动者达8400万，占职工总数的21%。2021年，人力资源和社会保障部（以下简称“人社部”）等八部门发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》提出，不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。2023年，人社部办公厅发布《新就业形态劳动者休息和劳动报酬权益保障指引》《新就业形态劳动者劳动规则公示指引》《新就业形态劳动者权益维护服务指南》，对新就业形态劳动者的权益保障进行具体部署。今后，有必要进一步厘清不完全劳动关系的法律性质，明确认定不完全劳动关系的裁判规则，健全新就业形态劳动者权益保障制度。

　　不完全劳动关系的法律性质

　　长期以来，我国劳动用工在法律层面被分为劳动关系与劳务关系。两者的法律性质不同，对应不同的法律机制，产生不同的保障效果。当实际用工不符合主体资格、从属性等劳动关系的法定特征时，便被归入劳务关系，给予较弱保护。问题是，不能归入劳动关系的用工都是劳务关系吗？是否存在不能归入劳动关系也不宜归入劳务关系的中间用工形态？现实生活异常丰富，真实用工形态不会总是涵摄于事前建构的法律概念中。二分的法律概念对于社会生活中大量存在的过渡性、混合性的法律关系存在表达不能的情况，这正是概念思维的局限性所在。

　　类型是与概念相对的思维方式，而非对概念划分得到的分类。与概念不同，类型从研究对象中提取的普遍特征不是固定的，而是任意的、不同强度的组合。类型的归属不取决于对象是否吻合所有的特征，而取决于是否与类型的整体外观相似，这使得类型与丰富的社会实际有着更高的适配度。随着某些特征的消失或其他特征的加入，不同类型可以相互转换，从而形成类型序列。类型序列不仅能表达处在两极典型的肯定与否定类型，也能表达它们之间的混合形态。

　　劳动关系、劳务关系可视为用工类型序列中处于肯定、否定两极的典型类型，其整体外观与类型界定由法律规则及其背后的法律思想决定。劳动法设计了最长工时、最低工资、工伤无过错责任等一系列倾斜保护劳动者的规则。倾斜保护弱势群体，实质是财富与风险的分配问题。对于劳动者而言，劳动关系是劳动过程由他人控制的用工类型，工作时长代表财富，工伤代表风险，劳动过程的他人控制决定了财富与风险的分配权掌握在他人手中，双方利益容易失衡，劳动法才有倾斜保护之必要。而劳务关系是劳务提供者自控劳动过程的用工类型，劳动风险自主掌控，合约平等分配财富，民法无倾斜保护之必要。作为用工类型序列的两极，劳动过程的他控程度越高，越倾向于劳动关系；劳动过程的自控程度越高，越倾向于劳务关系。德国法用从属性表述劳动过程的他控程度。具体到不完全劳动关系，在工作分配选择、工作流程安排、劳动成果分配、劳动效果评价等环节，呈现部分劳动过程他控、部分劳动过程自控的特点，因此是劳动关系与劳务关系的混合形态。

　　不完全劳动关系的司法认定

　　如何识别不完全劳动关系，是裁审实践无法回避的问题。2023年，人社部与最高人民法院发布第三批劳动人事争议典型案例，对识别平台用工类型作出指导。典型案例坚持了2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》确立的劳动关系从属性认定标准，丰富了从属性的考察要素，将认定标准由从属性的“有无”扩展至“强弱”。典型案例显示，劳动关系人格从属性、经济从属性、组织从属性都较强，不完全劳动关系三大从属性都较弱。但何为强、何为弱，导致劳动关系向不完全劳动关系转换的关键因素是什么，典型案例并未给出指引。

　　从类型序列背后的法律思想看，从属性的强弱取决于劳动者是否享有自主决定权。劳动过程他人控制即劳动管理，在法律层面体现为人格从属性和经济从属性，对应劳动合同中劳动者与用人单位的主合同义务，成为劳动关系认定的两大主要标准。与此同时，组织内等级制比组织外合约交易成本更低，从而使组织成为使用劳动力的主流，也使组织从属性成为劳动关系的认定标准。但由于难以识别且易被改变，组织从属性成为三大从属性中最易被打破的标准。劳务派遣中的两个单位、不完全劳动关系中算法对组织机构的替代，都是组织从属性减弱的体现，但组织从属性减弱并不足以改变用工类型。

　　当劳动成果分配权属于平台，劳动者经济从属性未实质改变时，人格从属性的减弱才是劳动关系转换为不完全劳动关系的关键因素。劳动者对工作时间及工作量的自主决定是不完全劳动关系与劳动关系的根本区别，而工作流程安排、劳动效果评价等其他劳动过程存在劳动管理，又使不完全劳动关系有别于劳务关系。对于人格从属性，可参考最高人民法院在《关于为稳定就业提供司法服务和保障的意见》中提出的除“劳动者能否决定或者改变交易价格”之外的五项因素进行判断，即劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、劳动者是否需要遵守有关工作规则、劳动纪律和奖惩办法、劳动者工作的持续性。当然，认定不完全劳动关系的裁判规则还需根据不同行业有所区分。

　　健全新就业形态劳动者

　　权益保障制度

　　存在部分劳动管理使不完全劳动关系劳动者的权益保障具有了正当性。当前，确保平台劳动规则公平公正、保障不完全劳动关系劳动者的休息及最低工资权益，已在人社部发布的多份指引中得以确认。但关乎基础权益劳动安全的职业伤害保障制度仍未正式出台，应加快相关制度建设。

　　2021年底，《新就业形态就业人员职业伤害保障办法（试行）》在广东、北京等7省市规模较大的出行、外卖、即时配送、同城货运平台的全部新就业形态劳动者中试行。职业伤害保障不以劳动关系存在为前提，平台企业承担主体责任，履行按单缴费、待遇给付申请、配合调查、部分待遇给付的义务，在伤害认定与待遇给付方面与工伤保险设计差别不大，强调社会力量参与经办服务。在制度健全过程中，我们还需考虑以下问题：在平台新就业形态劳动者全员参加职业伤害保障情况下，用工类型的识别与职业伤害保障或工伤保险如何衔接；职业伤害范围能否扩展，如将中暑等职业病添加其中；社会力量参与经办服务的权限、流程、费用如何保持基本统一等等。

　　（作者系广东技术师范大学法学与知识产权学院讲师）